Norske domstoler har i en årrekke fremholdt at tomtefeste innebærer lav risiko for bortfester. Så vidt vi vet, har det imidlertid ikke eksistert noen rettsavgjørelse som faktisk definerer eller diskuterer «risiko» i denne sammenhengen – før et relativt ferskt skjønn fra Sør-Rogaland tingrett tok opp tematikken på en grundigere måte. Skjønnet er anket, og det blir spennende å se om lagmannsretten (eller eventuelt Høyesterett) vil følge opp tingrettens vurderinger av hva slags risiko tomtefeste egentlig innebærer, og hvordan dette påvirker festerenten.
Historisk store politiske og lovmessige svingninger
De aller fleste som er involvert i tomtefeste er enige om at få andre rettsområder har vært utsatt for like store og hyppige lovendringer. Grunneier har gått fra å ha nær ubegrenset avtalefrihet til nå knapt å kunne styre over egen grunn på viktige punkter.
Et sentralt eksempel på slik lovgivningsrisiko er endringene i 2004. På kort tid gikk man fra å mene at innløsning av tomt måtte skje til full erstatning på nivå med ekspropriasjon, til at 25 ganger festeavgiften ble ansett å gi tilstrekkelig kompensasjon. Man innførte også et prinsipp for verdivurdering av tomten som førte til betydelige fordeler for festeren, og alle festekontrakter fikk status som «evigvarende». Verken bortfester eller fester så nok for seg en så omfattende endring da kontraktene ble inngått.
Regulering av festeavgiften, festerente og risiko
I de fleste langvarige kontraktsforhold er det naturlig å justere leien underveis. Inflasjon og verdiendringer på eiendommen gjør at man må finne mekanismer for regulering. Fra husleieretten kjenner vi blant annet regulering etter KPI eller «gjengs leie». I tomtefeste har man hatt både KPI-regulering og regulering basert på tomteverdi multiplisert med en såkalt festerente.
Etter lovendringen i 2004 er det for bolig- og fritidsfeste kun tillatt med KPI-regulering (eller lavere). Unntak finnes i to tilfeller: (i) det såkalte «gamle engangsløftet» og (ii) «det nye engangsløftet», der festerenten brukes som reguleringsverktøy. For det nye engangsløftet er festerenten lovfestet til 2 prosent (jf. tfl. § 15 fjerde ledd). Når det gjelder det gamle engangsløftet – som gjelder regulering i løpet av kontraktstiden for bolig- og fritidsformål – finnes ingen lovfestet sats, og retten må selv bestemme en passende festerente.
Denne rente skal, ifølge Fana-dommen (Rt. 2001 s. 149), tilsvare en «normal, rimelig avkastning» på tomteverdien, som om tomten var solgt og pengene plassert i et alternativt investeringsobjekt. I praksis må domstolen derfor se hen til rentenivået i samfunnet på det aktuelle tidspunktet. I en del dommer har festerenten variert fra rundt 2,5 prosent til 8 prosent, avhengig av formålet med festet og hvor lenge det er til neste regulering.
Tomtefeste, ekspropriasjon og personskadeerstatning er områder der domstolene tidvis må gripe inn i komplekse samfunnsøkonomiske vurderinger. Erfaringen viser at retten som oftest nøyer seg med å vise til tidligere avgjørelser, fremfor å gå dypt inn i temaer som rente og risiko. Så langt har det økonomiske risikobegrepet som oftest vært begrenset til faren for at festeavgiften ikke innbetales. Denne «betalingsevnerisikoen» er ganske lav fordi grunneieren har panterett i bebyggelsen. Likevel finnes også andre risikofaktorer – ikke minst politisk og lovgivningsmessig risiko.
Videre er det slik at grunneier ved bolig- og fritidsfeste nærmest er «innelåst» i festeforholdet og ikke kan avslutte avtalen. Dermed fungerer ikke normale markedsmekanismer. Fram til den nevnte avgjørelsen fra Sør-Rogaland tingrett, har imidlertid domstolene som oftest bare slått fast at risikoen er «lav» uten å diskutere innlåsningseffekt eller de store politiske svingningene.
Skjønnet fra Sør-Rogaland tingrett
I en avgjørelse avsagt 23. november 2021 (21-04723SKJ-TSRO/TEGE) kom tingretten til et annet utgangspunkt om risiko. Saken gjaldt fastsettelse av festekontrakts årlige avgift mellom Opplysningsvesenets fond (OVF) og Eigersund kommune. Partene var uenige om både tomteverdien og hvilken festerente som skulle anvendes, og det fantes ingen konkret rentesats i kontrakten, som ble inngått i 1969 – altså før dagens tomtefestelov kom på plass.
Retten skulle fastsette årlig avgift for en 20-årsperiode framover, og de la til grunn at man måtte se på markedsforholdene på reguleringstidspunktet og ta hensyn til den lange perioden før neste justering. Det spesielle med skjønnet er at tingretten, i stedet for å betegne tomtefeste som «lav risiko», erkjenner at det her finnes betydelig risiko. Jo lengre reguleringsintervall, desto større innlåsningseffekt og desto høyere burde festerenten i utgangspunktet være.
Tingretten fremhevet at festerenten ikke er «risikofri», men at det må «bakes inn» en andel risiko i selve renta. De påpekte også at politiske inngrep over tid har ført til at grunneier i stor grad er fratatt tidligere rettigheter, for eksempel ved at festeren kan innløse tomten til lav pris og kreve evig forlengelse av kontrakten. Disse endringene har kommet gradvis, men har stor betydning for grunneiers muligheter til avkastning eller å disponere grunnen.
Hva nå?
Det nybrottsarbeidet i Sør-Rogaland tingrett viser at domstolen skiller mellom ulike former for risiko, og at den høye lovgivnings- og politiske risikoen ved tomtefeste ikke tidligere har vært tilstrekkelig drøftet når man skal bestemme festerente. I tillegg løftes endelig «innlåsingseffekten» fram som en faktor som bør øke avkastningskravet.
Riktignok justerte ikke tingretten selve rentesatsen vesentlig opp i den aktuelle saken. Likevel kan det tenkes at høyere rettsinstanser eller senere avgjørelser kan gi en mer gjennomgripende endring, dersom de griper fatt i de økonomiske problemstillingene rundt tomtefeste – noe som også kan ha betydning for andre rettsområder, som personskade og ekspropriasjon.
Tomtefeste 4: Tomtefesterettens tunge løft
Tomtefeste 3: Har festekontrakten løpt ut? Må hytta rives?
Tomtefeste 2: Er festetomten del av en landbrukseiendom?
Tomtefeste 1: Tid for gjennomgang av festekontrakten?
